作者：曾傑律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究**主任
（本文未經作者本人許可不得轉載）
導語：
1.爲什麼**的10部門的虛擬貨幣通知中，既在第二條定性虛擬貨幣相關交易等業務活動爲非法金融活動，又要在第四條中提示投資者交易風險？是不是自相矛盾了？沒有。
2.虛擬貨幣交易平臺提供期貨服務，必定是非法經營。
3.非法經營罪的另一個路徑：擅自開設金融類業務交易平臺。
4.投資數字貨幣交易出現風險責任自擔，但如果遭遇犯罪，依然可以報警。
正文：
1.爲什麼**的10部門的虛擬貨幣通知中，既在第二條定性虛擬貨幣相關交易等業務活動爲非法金融活動，又要在第四條中提示投資者交易風險？是不是自相矛盾了？沒有。
根據9月24日10部門公佈的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第二條，虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動，這些業務活動包括法幣交易、幣幣交易、作爲**對手方買賣幣、爲交易提供信息中介和定價服務、**發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等業務。這些業務活動基本涵蓋了發幣行爲、交易行爲、衍生品投資等等，這是不是意味着所有的虛擬貨幣投資或者交易行爲都會被認定爲一種非法金融活動？
如果這種觀點成立，那10部門通知的第四條就會和第二條的內容產生內容矛盾。新通知的第四條是對參與投資虛擬貨幣的風險提示，其提到**主體投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行爲無效，由此引發的損失由其自行承擔。該規定的意義在於，警告相關投資風險，但是如果不違背公序良俗，即相關投資活動的民事法律行爲則有效。
但是有觀點認爲，如果按照第二條的規定，所有的幣幣交易、法幣交易行爲都是非法金融活動，在這種非法性的前提下，所謂的投資行爲也應該包含在這種幣幣交易或者法幣交易行爲內，也屬於一種非法金融活動。既然這些行爲屬於非法，那自然應該是無效行爲，而不能觀察其是否符合公序良俗。因此，有觀點就認爲該兩條規定存在內容上的矛盾之處。
筆者認爲，這兩條並不存在矛盾，以上觀點的錯誤之處在於，沒有分清第二條和第四條內容針對的主體或者行爲模式。
仔細閱讀新通知原文和央行相關負責人的問答，第二條針對的是虛擬貨幣相關的業務活動。所謂業務活動，是指個人或機構以營利爲目的的專業工作或者商業行爲。這種業務工作一般是以此爲業的，有計劃地、持續的、針對不特定對象的商業經營活動。與之對應的概念是偶發性的交易活動或者其他偶發性活動，具有偶發性、業餘性、非計劃性、低頻次的特點，類似於股票市場中的散戶和機構投資者的區別。散戶一般利用零散的時間和**進行個人投資活動，私募、公募類的投資者則是以此爲業務活動進行專門盈利性商業活動；散戶不需要持有相關營業證照，而機構類的投資者一般需要相關的經營許可。
對於此問題，相比於2017年的七部門94公告《關於防範**發行融資風險的公告》，其對非法金融活動的概念僅**於**發行融資這一種活動。但是2021年十部門924新通知，則將非法金融活動的概念範圍擴展到幾乎所有與虛擬貨幣有關的發行、交易活動，未來可能還是進一步把去**化金融的智能合約也納入其中，比如相關借貸、質押、存儲等等活動。
2.虛擬貨幣交易平臺的非法經營定性路徑基本明確
期貨合約業務是明確的入罪紅線，觸碰必刑。
此前94規定中，所有的虛擬貨幣交易平臺不得從事法定貨幣與**、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務；不得買賣或作爲**對手方買賣**或“虛擬貨幣”；不得爲**或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。但相關刑事法律法規沒有明確其相關罪名問題，只是在**融資發行中，提到的涉嫌犯罪有非法發售**票券、非法發行證券以及非法集資、金融**、**等。
在**的924新通知中，在相關非法金融活動涉嫌罪名的列舉中增加了一個非常不同的罪名，即非法經營期貨業務。根據刑法規定，非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。此處的“情節嚴重”，數額標準並不高，犯罪金額達到30萬即可刑事立案。
924的新通知中，其所列舉的法律依據與94規定相比之下也增加了《期貨交易管理條例》。這是因爲，當前大量的虛擬貨幣交易平臺不僅僅會提供幣幣交易等信息中介服務，也會提供數字貨幣投資的保證金投資合約投資業務，衍生還會有相關融資融券等金融業務。這些業務一旦涉及採用公開的集中交易方式或者其他方式進行的以期貨合約或者期權合約爲交易標的的交易，就可能被定性爲開展未經批准的期貨業務，如果金額達到30萬以上，就涉嫌非法經營罪。
3.非法經營罪的另一個路徑：擅自開設金融類業務交易平臺
現實中，還有一類交易平臺只提供otc交易服務，不提供其他**合約或者其他區塊鏈金融服務，是否就不會涉嫌非法經營罪了？
目前來看，答案並非如此樂觀。
本次新的通知中，依照的法律法規文件比較引人注意的還包括《**院關於清
理整頓各類地方交易場所切實防範金融風險的決定》《**院辦公廳關於清理整頓各類交易場所的實施意見》。
其中，《**院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》明確規定“從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，必須經**院相關金融管理部門批准設立。”而一旦開設交易平臺提供了數字貨幣的交易服務，如果面向**境內客戶，此種服務就屬於一種非法的金融服務活動，這類交易平臺就應該獲得相關金融管理部門的批准。一旦沒有獲得批准，就屬於違反**院發佈的決定，屬於違法**規定。如果達到擾亂市場秩序的程度，該類開設交易平臺提供非法金融服務活動的行爲進一步被認定爲非法經營罪的定罪邏輯基本形成。
當然，根據當前**法對於非法經營罪的有關答覆，要求對於沒有明確**解釋要認定爲非法經營罪的案件逐層上報**法定性。從當前的政策環境和監管態勢來看，**法的答覆如何，相信讀者自己心理會有相關的衡量。
另外，更加不排除在924的新通知之後，**法、**檢等部門專門會針對虛擬貨幣類刑事案件出臺新的**解釋或者**意見，我們拭目以待。
4.投資數字貨幣交易出現風險責任自擔，但如果遭遇犯罪，依然可以報警。
新通知第四條規定，“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險。**法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行爲無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌**金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處。”
對於該條文中提到的責任自擔，很多人會誤解爲即便是遭遇了**，受到了財產損失，警察也不管。然而此種理解是錯誤的。在這類案件中，如果投資人遭遇了**、非法集資等刑事犯罪行爲，前往報警依然是最有效的解決方法，但是警方會負責在法律規定範圍內履行打擊犯罪、追贓挽損的職責，對於投資人個人的損失，如果追贓挽損依然無法彌補，投資人也不能把這種損失責任強加於監管部門或者辦案單位。這種規定類似於非法集資案件中的集資參與人，也是需要自擔損失，當時警方依然會履行追贓挽損的職責，而**法院判決時也會考慮到此問題，要求相關被告人履行退賠退贓的義務。
（以上內容系廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究**主任曾傑律師的相關歸納與整理，希望對刑事辯護提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議，多交流）
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